7.2.1.- La técnica de indicios: la alteración de la carga material de la prueba.
Respecto de la naturaleza de la reducción probatoria establecida en el artículo 493 del Código del Trabajo, cabe señalar que no se trataría de un riguroso caso de inversión de la carga probatoria (onus probandi). En efecto, no es suficiente que se alegue una lesión de derechos fundamentales para que se traslade al empleador la carga probatoria, y por ello, en rigor, a pesar de la confusión de algunos, no se altera el axioma de que corresponde probar un hecho al que lo alega fundado en lo dispuesto en el artículo 1.698 del Código Civil: “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”.
Se trata, en rigor, de una técnica más débil. La víctima o denunciante no está completamente liberado de prueba: debe acreditar la existencia de indicios suficientes de la existencia de la conducta lesiva, para que en ese caso, y sólo en ese caso, se aprovechará el trabajador de la regla prevista en el artículo 493 del Código del Trabajo, al demandado el deber de probar que su conducta se debió a motivos objetivos y razonables[1].
En ese sentido, la actividad probatoria de las partes en el procedimiento de tutela no tiene variaciones formales respecto de otros procedimientos laborales. Dicho de otro modo, el sistema probatorio de este tipo de asuntos es exactamente el mismo que en el resto de los conflictos jurídicos laborales. En ese sentido, las reglas sobre la carga formal de la prueba (quien debe probar), los medios de prueba (como se debe probar) y la valoración de la prueba (cuando se da por probado) son las mismas que las previstas para el procedimiento de aplicación general.
Pero, entonces ¿en que consiste la regla del artículo 493 del Código del Trabajo?[2]. La respuesta supone varios aspectos a considerar:
1.- Es una regla que altera o modifica, en razón de dar tutela efectiva a los derechos fundamentales del trabajador, la denominada carga material de la prueba, esto es, la distribución del costo del hecho que ha quedado inciertamente determinado por los medios de fijación o de prueba que han operado en la etapa probatoria del procedimiento de tutela.
En ese sentido, la carga material de la prueba “despliega su eficacia cuando en el litigio no ha quedado acreditado algún hecho relevante, de tal forma que si los hechos permanecen inciertos o dudosos, se habrán de desestimar las pretensiones de la parte a quien correspondía” su acreditación probatoria[3]. En ese sentido, ha afirmado la doctrina, que la “regulación de la carga de la prueba va dirigida únicamente al órgano judicial, para ser aplicada por él cuando a la hora de confeccionar la sentencia, y a pesar de haberse practicado uno o varios medios de prueba sobre uno o varios hechos, tenga dudas de la certeza de los mismos. Es decir, la carga de la prueba sólo opera en la fase de la redacción de la resolución judicial”.[4]
Precisamente, en tutela laboral, esa alteración modifica la respuesta a la pregunta de quien debe soportar el sacrificio del hecho que no ha quedado suficientemente probado en el juicio, pero sobre el cual recae una razonable sospecha de su ocurrencia.
Y explicada así, la regla del 493 del Código del Trabajo, no corresponde en sentido estricto a una regla de la etapa probatoria, sino a una regla de juicio, esto es, una regla que opera cuando el juez, al momento de dictar la sentencia, debe resolver quien debe soportar el hecho que en el proceso que no ha quedado plenamente acreditado en el proceso, pero de cuya ocurrencia, por la presencia de indicios al respecto, se guarda razonable duda.
En este caso, el hecho cuya razonable duda queda en el proceso- que no es sino el hecho de haber ocurrido la conducta lesiva de derechos fundamentales-afectará, a diferencia de la pauta distributiva normal de un proceso judicial, al demandado, quien sabe desde el inicio del proceso que en la acción de tutela existe, por expresa disposición legal, una distribución alterada de la carga material del costo probatorio[5].
2.- En ese sentido, se trata de una regla legal de juicio que no opera, por tanto, ni en la etapa de aceptabilidad de la prueba –audiencia preparatoria- ni de la rendición o incorporación de la prueba –audiencia de juicio-, sino que en la etapa de la construcción de la sentencia por parte del juez, esto es, en el de la decisión judicial del fondo del asunto.
De este modo, es perfectamente posible que no sea necesario aplicar la regla de juicio contenida en el artículo 493. Más precisamente en dos casos opuestos: a.) el trabajador logro la prueba del hecho lesivo mediante la aportación de prueba directa sobre el hecho, y /o b.) el empleador logro acreditar hechos constitutivos de una justificación objetiva y proporcionada de la conducta.
En estos casos, el hecho de la conducta lesiva no se encuentra incierta o dudosa, sino todo lo contrario: hay certeza o de que ocurrió o de que no es efectiva. En el medio se encuentra la situación que da operatividad a la regla legal de distribución de sacrificio probatorio del 493 del Código del Trabajo: que el hecho de la conducta lesiva haya quedado, mediante los indicios exigidos, inciertamente acreditado. En dicho caso, y ante ausencia de prueba del empleador que destruya la incertidumbre, el costo del hecho incierto o dudoso debe ser soportado por el demandado.
Como es fácil de advertir, si esta es una regla legal de juicio, entonces, se entiende conocida por las partes del proceso, tal como las partes, sin necesidad que nadie se lo aclare al momento de iniciar el litigio, saben de la regla del 1698 del CC que establece la carga formal de la prueba en los procesos judiciales[6]. En rigor, las partes del proceso saben o deben saber, bajo la regla de presunción de conocimiento del derecho del artículo 8 del Código Civil, que en el proceso de tutela, la carga material de distribución de la prueba se encuentra alterada, y que el hecho de la conducta lesiva quede bajo la “razonable sospecha” de su ocurrencia, provocada por el panorama indiciario presentado por el trabajador y ante la falta de actividad probatoria del empleador que lo destruya, deberá ser soportado por el demandado.
[1] Frente a una norma similar, y pese a vacilaciones iniciales, la doctrina española ha concluido que “no estamos ante una autentica inversión de la carga de la prueba en sentido técnico jurídico porque al demandante le corresponde la carga de realizar alguna actividad probatoria, sino de una distribución de la carga de la prueba entre los litigantes diferente a la derivada de la estricta aplicación de las normas procésales generales”, LOUSADA, F. “La jurisprudencia constitucional sobre la prueba de la discriminación”, Revista Derecho Social, N° 30, 2005, p. 38. Cuestión que ha sido precisada, incluso, por el propio Tribunal Constitucional español: “lo que en puridad existe es una reducción de la carga probatoria, puesto que el que alega la discriminación deberá probar hechos que permitan deducir al menos indicios de esa discriminación, que permitan deducir realmente que está en juego el principio de igualdad, lo que supondría al empresario desarrollar una actividad probatoria para destruir esa presunción”, STC Español 21/1992.
[2] La naturaleza institucional de esta norma de alivio probatorio es discutida: así para algunos se trata de una presunción legal, como GASCON, M. Los hechos en el Derecho, Marcial Pons, Madrid, 1999, p 139. Para otros, en cambio, se trata de “un principio de prueba”, como ocurre con GARCIA PERROTE, I. La prueba en el proceso de trabajo, Civitas, Madrid, 1994, p 210. Para otros, en rigor, es una regla de “valoración jurídica”, como sostiene SANCHEZ-URAN, Y. “Despido y móvil discriminatorio”, Actualidad Laboral, España, Nº 14, Julio 2007, p.1679. En fin, para otros se trata de una “
[3] FRAGA, J. “La prueba en el proceso de trabajo: novedades de la ley de Enjuiciamiento Civil”, en AAVV El proceso laboral, Lex Nova, España, 2001, p 384.
[4] GIL, J. “La carga de la prueba en el proceso laboral tras la LECiv 1/2000”, Revista Española de Derecho del Trabajo, Nº 126, 2005, p 91.
[5] La acreditación de una discriminación o una lesión de derechos fundamentales sin una regla de alivio probatorio, es casi imposible y equivale en algún sentido a no tomarse en serio la protección de esos derechos. Sometidos a la distribución normal de la carga probatoria material propias de los procesos civiles, accionar para proteger esos derechos es perder el tiempo. Así lo demuestra, por ejemplo, un reciente recurso de protección a favor del comerciante Michael Espinoza en contra del alcalde de Independencia Antonio Garrido Mardones, quien habría negado el permiso de comercio ambulante por la opción sexual del primero – de transexualidad-, y acreditado en el proceso que el citado alcalde declaro a la prensa “si quiero le doy permiso al mariconcito” (Diario La Cuarta, 7 de Junio del 2008), “No tengo problemas con los gays, pero gracias a Dios ninguno de mis hijos lo es”, “venís a hacer polémica, ¡correte no más!” y “ya po, anda el lunes, pero te cortai el pelo y vai vestido con buzo, así podís trabajar” (Diario Las Ultimas Noticias, 8 de Junio del 2008). La Corte de Apelaciones de Santiago, que niega la protección solicitada, muestra en este caso la inutilidad patente de normas antidiscriminatorias sin reglas de alivio probatorio: parte sosteniendo, ante tanto indicios acreditados en el proceso, que “lo manifestado por el recurrente aparece revestido de sustento fáctico, sólo en cuanto a que la prensa ha atribuido al Alcalde algunas expresiones que atacarían su opción sexual”, pero que habría sido necesario “antecedentes concretos que permitirían a esta Corte establecer de manera irrefutable” la discriminación, y considera que el recurso aparece desprovisto de los antecedentes plausibles que lo hagan sustentable como acción constitucional (Rol 4393-2008).
[6] En ese sentido, son absurdas y no entiende la naturaleza de la regla en comento, algunas las críticas dirigidas a que el empleador se entera, de modo sorpresivo, sólo en la audiencia de juicio que el trabajador se piensa valer de la regla de indicios. Asimismo, y en sentido contrario, aunque parezca torpe aclararlo, el demandante sabe que fuera de este proceso de tutela, que si el hecho fundante de la cual depende de su demanda, queda en la duda o en la sospecha de su ocurrencia, deberá soportar el costo o sacrificio probatorio respectivo.
Respecto de la naturaleza de la reducción probatoria establecida en el artículo 493 del Código del Trabajo, cabe señalar que no se trataría de un riguroso caso de inversión de la carga probatoria (onus probandi). En efecto, no es suficiente que se alegue una lesión de derechos fundamentales para que se traslade al empleador la carga probatoria, y por ello, en rigor, a pesar de la confusión de algunos, no se altera el axioma de que corresponde probar un hecho al que lo alega fundado en lo dispuesto en el artículo 1.698 del Código Civil: “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”.
Se trata, en rigor, de una técnica más débil. La víctima o denunciante no está completamente liberado de prueba: debe acreditar la existencia de indicios suficientes de la existencia de la conducta lesiva, para que en ese caso, y sólo en ese caso, se aprovechará el trabajador de la regla prevista en el artículo 493 del Código del Trabajo, al demandado el deber de probar que su conducta se debió a motivos objetivos y razonables[1].
En ese sentido, la actividad probatoria de las partes en el procedimiento de tutela no tiene variaciones formales respecto de otros procedimientos laborales. Dicho de otro modo, el sistema probatorio de este tipo de asuntos es exactamente el mismo que en el resto de los conflictos jurídicos laborales. En ese sentido, las reglas sobre la carga formal de la prueba (quien debe probar), los medios de prueba (como se debe probar) y la valoración de la prueba (cuando se da por probado) son las mismas que las previstas para el procedimiento de aplicación general.
Pero, entonces ¿en que consiste la regla del artículo 493 del Código del Trabajo?[2]. La respuesta supone varios aspectos a considerar:
1.- Es una regla que altera o modifica, en razón de dar tutela efectiva a los derechos fundamentales del trabajador, la denominada carga material de la prueba, esto es, la distribución del costo del hecho que ha quedado inciertamente determinado por los medios de fijación o de prueba que han operado en la etapa probatoria del procedimiento de tutela.
En ese sentido, la carga material de la prueba “despliega su eficacia cuando en el litigio no ha quedado acreditado algún hecho relevante, de tal forma que si los hechos permanecen inciertos o dudosos, se habrán de desestimar las pretensiones de la parte a quien correspondía” su acreditación probatoria[3]. En ese sentido, ha afirmado la doctrina, que la “regulación de la carga de la prueba va dirigida únicamente al órgano judicial, para ser aplicada por él cuando a la hora de confeccionar la sentencia, y a pesar de haberse practicado uno o varios medios de prueba sobre uno o varios hechos, tenga dudas de la certeza de los mismos. Es decir, la carga de la prueba sólo opera en la fase de la redacción de la resolución judicial”.[4]
Precisamente, en tutela laboral, esa alteración modifica la respuesta a la pregunta de quien debe soportar el sacrificio del hecho que no ha quedado suficientemente probado en el juicio, pero sobre el cual recae una razonable sospecha de su ocurrencia.
Y explicada así, la regla del 493 del Código del Trabajo, no corresponde en sentido estricto a una regla de la etapa probatoria, sino a una regla de juicio, esto es, una regla que opera cuando el juez, al momento de dictar la sentencia, debe resolver quien debe soportar el hecho que en el proceso que no ha quedado plenamente acreditado en el proceso, pero de cuya ocurrencia, por la presencia de indicios al respecto, se guarda razonable duda.
En este caso, el hecho cuya razonable duda queda en el proceso- que no es sino el hecho de haber ocurrido la conducta lesiva de derechos fundamentales-afectará, a diferencia de la pauta distributiva normal de un proceso judicial, al demandado, quien sabe desde el inicio del proceso que en la acción de tutela existe, por expresa disposición legal, una distribución alterada de la carga material del costo probatorio[5].
2.- En ese sentido, se trata de una regla legal de juicio que no opera, por tanto, ni en la etapa de aceptabilidad de la prueba –audiencia preparatoria- ni de la rendición o incorporación de la prueba –audiencia de juicio-, sino que en la etapa de la construcción de la sentencia por parte del juez, esto es, en el de la decisión judicial del fondo del asunto.
De este modo, es perfectamente posible que no sea necesario aplicar la regla de juicio contenida en el artículo 493. Más precisamente en dos casos opuestos: a.) el trabajador logro la prueba del hecho lesivo mediante la aportación de prueba directa sobre el hecho, y /o b.) el empleador logro acreditar hechos constitutivos de una justificación objetiva y proporcionada de la conducta.
En estos casos, el hecho de la conducta lesiva no se encuentra incierta o dudosa, sino todo lo contrario: hay certeza o de que ocurrió o de que no es efectiva. En el medio se encuentra la situación que da operatividad a la regla legal de distribución de sacrificio probatorio del 493 del Código del Trabajo: que el hecho de la conducta lesiva haya quedado, mediante los indicios exigidos, inciertamente acreditado. En dicho caso, y ante ausencia de prueba del empleador que destruya la incertidumbre, el costo del hecho incierto o dudoso debe ser soportado por el demandado.
Como es fácil de advertir, si esta es una regla legal de juicio, entonces, se entiende conocida por las partes del proceso, tal como las partes, sin necesidad que nadie se lo aclare al momento de iniciar el litigio, saben de la regla del 1698 del CC que establece la carga formal de la prueba en los procesos judiciales[6]. En rigor, las partes del proceso saben o deben saber, bajo la regla de presunción de conocimiento del derecho del artículo 8 del Código Civil, que en el proceso de tutela, la carga material de distribución de la prueba se encuentra alterada, y que el hecho de la conducta lesiva quede bajo la “razonable sospecha” de su ocurrencia, provocada por el panorama indiciario presentado por el trabajador y ante la falta de actividad probatoria del empleador que lo destruya, deberá ser soportado por el demandado.
[1] Frente a una norma similar, y pese a vacilaciones iniciales, la doctrina española ha concluido que “no estamos ante una autentica inversión de la carga de la prueba en sentido técnico jurídico porque al demandante le corresponde la carga de realizar alguna actividad probatoria, sino de una distribución de la carga de la prueba entre los litigantes diferente a la derivada de la estricta aplicación de las normas procésales generales”, LOUSADA, F. “La jurisprudencia constitucional sobre la prueba de la discriminación”, Revista Derecho Social, N° 30, 2005, p. 38. Cuestión que ha sido precisada, incluso, por el propio Tribunal Constitucional español: “lo que en puridad existe es una reducción de la carga probatoria, puesto que el que alega la discriminación deberá probar hechos que permitan deducir al menos indicios de esa discriminación, que permitan deducir realmente que está en juego el principio de igualdad, lo que supondría al empresario desarrollar una actividad probatoria para destruir esa presunción”, STC Español 21/1992.
[2] La naturaleza institucional de esta norma de alivio probatorio es discutida: así para algunos se trata de una presunción legal, como GASCON, M. Los hechos en el Derecho, Marcial Pons, Madrid, 1999, p 139. Para otros, en cambio, se trata de “un principio de prueba”, como ocurre con GARCIA PERROTE, I. La prueba en el proceso de trabajo, Civitas, Madrid, 1994, p 210. Para otros, en rigor, es una regla de “valoración jurídica”, como sostiene SANCHEZ-URAN, Y. “Despido y móvil discriminatorio”, Actualidad Laboral, España, Nº 14, Julio 2007, p.1679. En fin, para otros se trata de una “
[3] FRAGA, J. “La prueba en el proceso de trabajo: novedades de la ley de Enjuiciamiento Civil”, en AAVV El proceso laboral, Lex Nova, España, 2001, p 384.
[4] GIL, J. “La carga de la prueba en el proceso laboral tras la LECiv 1/2000”, Revista Española de Derecho del Trabajo, Nº 126, 2005, p 91.
[5] La acreditación de una discriminación o una lesión de derechos fundamentales sin una regla de alivio probatorio, es casi imposible y equivale en algún sentido a no tomarse en serio la protección de esos derechos. Sometidos a la distribución normal de la carga probatoria material propias de los procesos civiles, accionar para proteger esos derechos es perder el tiempo. Así lo demuestra, por ejemplo, un reciente recurso de protección a favor del comerciante Michael Espinoza en contra del alcalde de Independencia Antonio Garrido Mardones, quien habría negado el permiso de comercio ambulante por la opción sexual del primero – de transexualidad-, y acreditado en el proceso que el citado alcalde declaro a la prensa “si quiero le doy permiso al mariconcito” (Diario La Cuarta, 7 de Junio del 2008), “No tengo problemas con los gays, pero gracias a Dios ninguno de mis hijos lo es”, “venís a hacer polémica, ¡correte no más!” y “ya po, anda el lunes, pero te cortai el pelo y vai vestido con buzo, así podís trabajar” (Diario Las Ultimas Noticias, 8 de Junio del 2008). La Corte de Apelaciones de Santiago, que niega la protección solicitada, muestra en este caso la inutilidad patente de normas antidiscriminatorias sin reglas de alivio probatorio: parte sosteniendo, ante tanto indicios acreditados en el proceso, que “lo manifestado por el recurrente aparece revestido de sustento fáctico, sólo en cuanto a que la prensa ha atribuido al Alcalde algunas expresiones que atacarían su opción sexual”, pero que habría sido necesario “antecedentes concretos que permitirían a esta Corte establecer de manera irrefutable” la discriminación, y considera que el recurso aparece desprovisto de los antecedentes plausibles que lo hagan sustentable como acción constitucional (Rol 4393-2008).
[6] En ese sentido, son absurdas y no entiende la naturaleza de la regla en comento, algunas las críticas dirigidas a que el empleador se entera, de modo sorpresivo, sólo en la audiencia de juicio que el trabajador se piensa valer de la regla de indicios. Asimismo, y en sentido contrario, aunque parezca torpe aclararlo, el demandante sabe que fuera de este proceso de tutela, que si el hecho fundante de la cual depende de su demanda, queda en la duda o en la sospecha de su ocurrencia, deberá soportar el costo o sacrificio probatorio respectivo.
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