miércoles, 31 de diciembre de 2008

DERECHOS FUNDAMENTALES EN UNA NUEVA CONSTITUCION El Mostrador 31.12.2008

Las constituciones políticas cumplen, entre otros roles, el de servir de carta de navegación de los destinos políticos del país. Dado que la Constitución vigente está próxima a cumplir treinta años, la discusión sobre su reforma o actualización es tan inevitable como necesaria. Con mayor razón si la Constitución de 1980 se gestó a puertas cerradas, mediante discusiones técnicas e ideológicas entre personas -casi todos hombres- que miraban el mundo con el mismo prisma. Es obvio que en ese restringido debate se llegó a acuerdos difíciles de reeditar la actual sociedad democrática chilena.
Con las reformas del 2005 se avanzó mucho en quitarle buena parte de sus instituciones antidemocráticas. Pero no es suficiente. En esa ocasión, Congreso Nacional se limitó a reordenar el esquema de poderes existentes en Chile; aquello que los constitucionalistas llaman la parte orgánica de la Constitución. Faltó la discusión y reforma de la denominada parte "dogmática", donde se reconocen y garantizan los derechos fundamentales de las personas.
Hay, al menos, un par de temas referentes a los derechos fundamentales que debieran revisarse en el actual debate: el énfasis que la práctica constitucional chilena pone en los derechos entendidos casi exclusivamente como libertades individuales, y la insuficiencia que exhibe la acción judicial llamada a proteger estos derechos -el popular recurso de protección-.
La actual Constitución pone un acento indisimulado en los derechos fundamentales entendidos como libertades individuales, relegando a un segundo plano, o derechamente olvidando, los derechos económicos y sociales. Este es el momento de hacerse preguntas como: ¿por qué no reconocer el derecho de los chilenos a una educación de calidad, acentuando la responsabilidad del estado?, ¿y el derecho efectivo de salud con responsabilidad pública?, y ¿el derecho a la seguridad social?, y en fin ¿por qué no debatir e intentar ponernos de acuerdo acerca de qué tipo de Estado de Derecho - liberal, social o democrático- queremos construir en los próximos años?
Buena parte de la insatisfacción de los chilenos, a pesar del crecimiento económico de los últimos años, tiene que ver con el desigual acceso a los bienes que constituyen estos derechos, como la salud, la educación, el trabajo y la previsión. Será difícil que nuestro "modelo" de democracia capitalista y la Constitución que lo sostiene se legitimen si no se resuelven algunos de estos problemas.
Segundo, la actual Constitución establece un mecanismo de tutela -el llamado recurso de protección- que da resguardo única y exclusivamente a aquellos derechos que protegen con especial cuidado los intereses económicos individuales de las personas, particularmente la propiedad, pero se descuida o abandona la protección de intereses sociales o de carácter colectivo, tales como el acceso efectivo a educación o salud de calidad, el acceso igualitario a los bienes culturales, y en general, el ejercicio de los derechos económicos y sociales. Dar a las Cortes la facultad de resolver judicialmente estas materias puede ser una opción problemática, pero de lo que se trata es de promover el debate, no de clausurarlo.
Por ello celebramos que los chilenos y chilenas podamos asistir al debate y deliberación democrática que no tuvimos en los tiempos en que se diseñó este modelo constitucional, que, nos guste o no, no termina de legitimarse.

* Jorge Contesse & José Luis Ugarte, Profesores de Derecho, UDP

COMO USTED DIGA PATRON- La Nación Domingo 14.12.2008

La historia es relativamente sencilla. El Gobierno, con el apoyo de senadores de derecha incluidos, tramitó una reforma legal que honestamente no tenía mucho sentido: que el sueldo de las personas no fuera inferior al ingreso mínimo.
Bien, dirá usted; ahora a todos les subirán el sueldo hasta el mínimo y ganaran más. No tan rápido. Al mismo tiempo, se autorizaba al empleador a rebajar unilateralmente de las remuneraciones variables, o comisiones, el monto exacto en que subió el sueldo.
¿Para qué sirve, se preguntará usted razonablemente, aumentar el sueldo al nivel del ingreso mínimo si al mismo tiempo se rebaja ese monto exacto de las comisiones? De nada. Pero no se olvide que en Chile a veces suceden cosas extrañas.
Sin embargo, el diablo o un santo, según el cristal con que se mire metió la cola. Y gracias a la concienzuda y eficaz dedicación de nuestro legisladores, se extendió en esa misma ley el derecho de semana corrida es decir, el derecho a que por el día de descanso semanal de un trabajador se le pague el promedio de lo ganado en los días trabajados de esa semana a trabajadores que antes no lo tenían, como son los trabajadores con remuneración mixta (sueldo y comisión al mismo tiempo).
Bien, dirá usted nuevamente: se trata de una norma del todo correcta y justa. Con peras y manzanas: si en la semana gano 100 por el sueldo y 100 por comisiones, entonces por el séptimo día o día de descanso, en el que no voy a trabajar y por lo tanto no voy a ganar nada, se me debe pagar un promedio de ambas remuneraciones. Eso dice la polémica ley.
El problema es que, como en la mejor película de Chaplin, todo fue un malentendido. Sí, leyó bien: un malentendido. Ni el Gobierno, que presentó el proyecto, ni los diputados y senadores, que lo debatieron por meses y que lo apoyaron, ni los reputados asesores jurídicos empresariales, se dieron cuenta de lo que estaban haciendo, y que, ahora sabemos, todos consideran un error: asignar un derecho laboral que pone justicia en la forma de remunerar los días de descanso a los trabajadores que tiene sueldo base y comisiones.
Ni corto ni perezosos, ahora todos se lavan las manos. Y como los patrones se enojaron, surgió un apuro fugaz y repentino: hay que eliminar ese derecho de semana corrida antes que entre en vigencia para todos los trabajadores del país, cuestión que debería ocurrir en enero de 2009.
Ahora, no todo es tan fácil en la vida. Ese derecho ya lo están recibiendo los trabajadores que celebraron contratos de trabajos después del 21 de julio de 2008, fecha en que se dictó la ley del malentendido.
Respecto de ellos, entonces, cabe preguntarse si se les pretende expropiar el derecho ya adquirido a que se les pague semana corrida.
Si la respuesta al final, tal como lo ha dado a entender la prensa por estos días, es afirmativa, entonces el Gobierno de Bachelet se anotara un triste récord: será el primer Gobierno de la Concertación que echa atrás un derecho laboral ya adquirido por los trabajadores, cuestión que hasta ahora no ha ocurrido en democracia.
Esta democracia, es cierto, no ha dado demasiados pasos en adelante en materia de derechos laborales, pero hasta ahora nunca ha dado uno hacia atrás.
Lo más crudo de todo es la inédita velocidad con que se conseguiría eliminar un derecho de los trabajadores.
La rapidez y celeridad con que el sistema institucional, incluido el Gobierno, han actuado en esta materia, no debería ser motivo de una preocupación particular la eficacia es siempre bien vista, si no fuera porque muestra de modo extremadamente crudo el desequilibrio de poder e influencia en la democracia chilena: si una reforma legal es prioritaria para el empresariado, su discusión se hace en meses; si una reforma es prioritaria para los trabajadores, su discusión es de años o décadas, como ha ocurrido, por ejemplo, con los intentos por reformar el uso fraudulento del concepto de empresa que hacen las cadenas de supermercados o las tiendas del retail.
La lección que esta "ley del malentendido" nos deja es clara: la vía rápida tiene una sola dirección y ahí las leyes se arreglan en meses. ¿Y los trabajadores? A ellos les queda la maravillosa virtud de la paciencia y el proceso legislativo ordinario: diez años para la Ley de Acoso Sexual, siete años para la Ley de Subcontratación, y la vida entera para reformar el uso abusivo del concepto de empresa.
Sólo nos queda decir: como usted diga, patrón.

* Profesor de Derecho del Trabajo de la Universidad Diego Portales